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7 U 99/97 Brandenburgisches Oberlandesgericht 14 O 555/96 Landgericht Frankfurt (Oder)

Anlage zum Protokoll vom 21.02.2001

Verkündet am 21.02.2001

Justizsekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

hat der 7. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 17.01.2001 durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bietz, die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Schäfer und den Richter am Amtsgericht Endemann

für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 29.05.1997 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24.06.1997 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Das Versäumnisurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 09.01.1997 wird teilweise abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 214.005,74 DM zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 08.05.1996 zu zahlen.

Im übrigen - also in Höhe von 186.032,33 DM nebst Zinsen - bleibt das vorgenannte die Klage abweisende Versäumnisurteil aufrechterhalten.

Die weitergehende Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz haben der Beklagte zu 34 % und die Klägerin zu 66 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Beklagte zu 53 % und die Klägerin zu 47 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 270.000,00 DM, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin darf die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 11.000,00 DM, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer beträgt für den Beklagten 214.005,74 DM; für die Klägerin beträgt die Beschwer 186.032,13 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten als ihren ehemaligen Geschäftsführer auf Schadensersatz gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in Anspruch.

Der Beklagte war seit dem 01.11.1992 Geschäftsführer der Klägerin.

Die Klägerin, zu deren Gesellschaftern u.a. der Landkreis M, die Stadt S und die IHK F gehören, wurde gegründet, um u.a. Innovationen und Technologietransfer zu fördern. Zu diesem Zweck nahm die Klägerin u.a. den Bau von verschiedenen Immobilien in Angriff. Dazu gehörte auch die Herstellung der Nutzungsfähigkeit der Gebäude "TP 4/8" und "TP 20" auf dem Gelände, auf dem die Klägerin ihren Sitz hat. Für die Finanzierung der Bauvorhaben war die Klägerin auf öffentliche Fördermittel angewiesen und darüber hinaus gegenüber dem Landkreis aufgrund eines Rahmenvertrages über eine Geschäftsbesorgung vom 19.08.1993 und 23.08.1993 zur Verwaltung der Fördermittel verpflichtet.

Unter dem 14.01.1993 unterbreitete die I GmbH der Klägerin bezogen auf das Gebäude TP 20 ein Angebot, das in einer Phase 1 die Vorbereitung und Durchführung einer Bauvoranfrage und in einer Phase 2 die Übernahme der technischen Baubetreuung durch die I GmbH vorsah. Der Aufwand für die Phase 1 sollte danach als Zeithonorar von 120 Stunden zu je 75,00 DM vergütet werden. Diese Vergütung sollte jedoch bei der Fortführung der Arbeiten bei den Honoraren berücksichtigt werden. Die Klägerin, vertreten durch den Beklagten, bestätigte diesen Auftrag am 18.01.1993. Nach Fertigung eines entsprechenden Antrages auf Erteilung eines Bauvorbescheides stellte die I GmbH der Klägerin unter dem 12.02.1993 einen Betrag von 9.918,75 DM (brutto) bezogen auf 115 Stunden zu je 75,00 DM in Rechnung. Die Rechnung wurde von der Klägerin beglichen.

Unter dem 24.02/10.03.1993 schloß die Klägerin, vertreten durch den Beklagten, als Auftraggeberin mit der I GmbH als Auftragnehmerin einen Vertrag, dessen Leistungsgegenstand in § 1 wie folgt beschrieben ist: "Der AG überträgt und der AN übernimmt im Sinne der rechtlichen und wirtschaftlichen Baubetreuung das Bauvorhaben Herstellung Nutzungsfähigkeit Gebäude 20 einschließlich aller erforderlichen Baumaßnahmen". Der konkrete Leistungsumfang war in § 3 des Vertrages genauer unter den Überschriften "2. Technische Betreuung - 2.1. Planungsleistungen nach HOAI (Phase 1 - 9) - 2.2. Projektsteuerung nach HOAI § 31 ausgenommen Finanzierungs- und Förderungsverfahren - 3. Wirtschaftliche Betreuung" konkretisiert. Gemäß § 11 des Vertrages sollte die Grundlage der Vergütung durch die HOAI gebildet werden, wobei Ausgangspunkt die auf einer Grobkostenschätzung basierende Honorarermittlung gemäß der Anlage 1 zu dem Vertrag sein sollte, die nach dem Stand der Planung präzisiert und unter Zugrundelegung der Kostenermittlungsarten nach DIN 276 und § 10 Abs. 2 HOAI neu ausgewiesen werden sollte. Unter § 11 Ziff. 7 trafen die Vertragsparteien hinsichtlich der Zahlungstermine folgende Regelung:

"Die Vertragspartner vereinbaren Zahlungstermine nach Eintritt des geschuldeten Erfolgs entsprechend den Leistungsterminen zu den Leistungsphasen gemäß HOAI (s. Anlage 2).

1. nach Phase Vorplanung

2. nach Phase Genehmigungsplanung

3. nach Phase Vergabe kostenmäßig größten Gewerkes

4. innerhalb der Phase Objektüberwachung in 3 zu vereinbarenden Abschnitten

5. nach Phase Objektbetreuung jeweils innerhalb von 10 Tagen

6. Abschlagszahlungen Projektsteuerung: monatlich, beginnend 03/93".

Die Vergütung für die Projektsteuerungsleistungen nach § 31 HOAI sollte nach Ziff. 8. der Anlage 2 zum Vertrag auf der Grundlage einer Pauschale von 3 % der in Höhe von 7.500.000,00 DM geschätzten Projektkosten einen Betrag von 225.000,00 DM ausmachen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages vom 24.02./10.03.1993 wird auf die zu den Akten gereichte Kopie (Bl. 21 bis 32 d. A.) Bezug genommen.

Die I GmbH führte in der Folgezeit die ihr übertragenen Arbeiten mit dem Erfolg durch, daß der von ihr erarbeitete Bauantrag positiv beschieden und die Baugenehmigung unter dem 22.06.1993 erteilt wurde. Ob und in welchem Umfang die I GmbH weitere Leistungen erbracht hat, ist zwischen den Parteien streitig.

Unter dem 21.07.1993 bat die Klägerin, vertreten durch den Beklagten, die I GmbH um die Vorlage einer neuen Kostenberechnung betreffend das Gebäude 20. Weiter teilte sie Folgendes mit:

"Der weitere Fortgang im Zusammenhang mit dem Gebäude 20 (auf Grund derzeitig nicht gesicherter Finanzierung) wird davon bestimmt sein, daß die gesamte Planung durch Sie abgeschlossen wird und der S GmbH ausschreibungsfähige Unterlagen übergeben werden. Unserem Vertrag entsprechend, sind diese Leistungen bis zum 31. Juli 1993 abzuschließen. Danach wird die weitere Tätigkeit am Gebäude 20 eingestellt, d.h. Abschluß der Arbeiten durch I GmbH mit der Phase 7 - Vorbereitung der Vergabe. Die Unterlagen sind so vorzubereiten, daß eine öffentliche Ausschreibung der Leistungen in entsprechenden Losen vorgenommen werden kann. ..."

Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die zu den Akten gereichte Kopie (Ordnungs-Nr.: 3.07.21.02 des Anlagenordners) Bezug genommen.

Unter dem 30.07.1993 erstellte die I GmbH eine Honorarermittlung, die als 1. Änderung an die Stelle der Anlagen 1 und 2 des Vertrages vom 24.02./10.03.1993 treten sollte. In dieser Honorarermittlung war für die Projektsteuerungsleistungen nach § 31 HOAI eine Pauschale von 2 % auf der Grundlage der neu ermittelten Projektkosten von 7.386.970,00 DM in Höhe von insgesamt 147.504,00 DM vorgesehen. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Zusammenstellung der anrechenbaren Kosten sowie der neuen Honorarermittlung wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Ordnungs-Nr.: 3.07.30.03 des Anlagenordners) Bezug genommen.

Über die "Koordinierung der Planungsleistungen im Rahmen der Projektsteuerung gemäß § 31 HOAI" legte die I gegenüber der Klägerin wie folgt Rechnung:

Rechnung vom 13.04.1993 netto 22.500,00 DM = 25.875,00 DM brutto (Bl. 15 d.A.)

Rechnung vom 18.05.1993 netto 22.500,00 DM = 25.875,00 DM brutto (Bl. 16 d.A.)

Rechnung vom 01.07.1993 netto 45.000,00 DM = 51.750,00 DM brutto (Bl. 17 d.A.)

Rechnung vom 30.07.1993 netto 70.000,00 DM = 80.500,00 DM brutto (Bl. 18 d.A.)

netto 177.250,00 DM = 203.837,50 DM brutto.

Der Beklagte wies sämtliche danach abgerechneten Beträge zur Zahlung an.

Darüber hinaus stellte die I GmbH der Klägerin folgende weitere Rechnungen:

- Rechnung vom 13.4.1993 in Höhe von 73.881,25 DM (Ordnungs-Nr.: 3.04.13.01 des Anlagenordners)

Diese Rechnung hatte hinsichtlich der Objektplanung gemäß § 15 HOAI die Leistungsphasen 1 und 2 sowie hinsichtlich der technischen Ausrüstung gemäß § 68 HOAI ebenfalls die Leistungsphasen 1 und 2 zum Gegenstand.

- Rechnung vom 21.05.1993 in Höhe von 5.606,25 DM (Ordnungs-Nr.: 3.05.21.01 des Anlagenordners)

Diese Rechnung hatte Besondere Leistungen in den Leistungsphasen 1 und 2 gemäß §§ 6 und 15 Abs. 2 HOAI zum Gegenstand, die die I GmbH wie folgt beschrieb: "Bestandsaufnahme, Aufstellen Raum- und Funktionsprogramm, Durchführen der Voranfrage" und für die sie ein Zeithonorar von 65 Stunden zu je 75,00 DM zugrunde legte.

- Rechnung vom 24.05.1993 in Höhe von 90.968,45 DM (Ordnungs-Nr.: 3.05.24.01 des Anlagenordners)

Diese Rechnung hatte die Tragwerksplanung nach § 64 HOAI in den Leistungsphasen 1 bis 4 zum Gegenstand.

- Rechnung vom 24.05.1993 in Höhe von 127.538,95 DM (Ordnungs-Nr.: 30524.02 des Anlagenordners)

Diese Rechnung hatte die Objektplanung gemäß § 15 HOAI in den Leistungsphasen 3 und 4 zum Gegenstand.

- Rechnung vom 30.07.1993 in Höhe von 444.695,36 DM (Ordnungs-Nr.: 3.07.30.01 des Anlagenordners)

Diese Rechnung hatte die Objektplanung nach § 15 HOAI, die Verkehrsanlagenplanung nach § 55 HOAI, die Technische Ausrüstung nach § 73 HOAI jeweils in den Leistungsphasen 1 bis 7, sowie die Thermische Bauphysik nach § 78 HOAI in den Leistungsphasen 1 bis 4 zum Gegenstand, wobei bereits erbrachte Abschlagszahlungen auf die Rechnungen vom 12.02.1993 vom 13.04.1993 und vom 24.05.1993 jeweils berücksichtigt wurden.

- Rechnung vom 04.08.1993 in Höhe von 42.068,69 DM (Ordnungs-Nr.: 3.08.04.01 des Anlagenordners)

Diese Rechnung hatte Nebenkosten im Sinne des § 11 Ziff. 6 des Vertrages vom 24.02./10.03.1993 zum Gegenstand.

Der Beklagte zeichnete sämtliche Rechnungen als sachlich und rechnerisch richtig und wies die entsprechenden Beträge damit zur Zahlung an, wobei jedoch die Anweisung zur Zahlung auf die Rechnung vom 30.07.1993 erst am 07.10.1993 erfolgte. Insgesamt zahlte die Klägerin an die I GmbH einen Betrag von 936.608,97 DM.

Im September 1993 beauftragte der Beklagte im Namen der Klägerin die if GmbH mit der Prüfung der Planungsleistungen der I GmbH; dieser Prüfauftrag bezog sich jedoch zunächst nicht auf das Gebäude 20, sondern auf das Gebäude 4/8, für das die I GmbH ebenfalls im Auftrag der Klägerin eine Umbauplanung erstellen sollte. Im Ergebnis dieser Prüfung veranlaßte der Beklagte einen Zahlungsstop im Hinblick auf Forderungen der I GmbH bezogen auf das Gebäude 4/8.

Mit Schreiben vom 19.11.1993 wies der Beklagte im Namen der Klägerin die T GmbH auf Probleme in den Vertragsbeziehungen bezogen auf das Gebäude 20 hin. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die zu den Akten gereichte Kopie (Ordnungs-Nr.: 3.11.19.1 des Anlagenordners) Bezug genommen.

Etwa gleichzeitig beauftragte die Klägerin die if GmbH damit, den Planungsstand zum Gebäude 20 zu kontrollieren, zu dokumentieren und zu kommentieren. Die if GmbH legte unter dem 15.02.1994 eine entsprechende Einschätzung zum Planungsstand vor. Wegen der Einzelheiten dieser Einschätzung wird auf die zu den Akten gereichte Kopie (Ordnungs-Nr.: 4.02.15.01 des Anlagenordners) Bezug genommen.

Unter dem 31.03.1994 wurde die Bestellung des Beklagten zum Geschäftsführer widerrufen; mit Schreiben vom selben Tage kündigte die Klägerin den Anstellungsvertrag des Beklagten. Ab dem 01.04.1994 war der Beklagte nicht mehr für die Klägerin tätig. Der jetzt noch amtierende Geschäftsführer der Klägerin L nahm seine Tätigkeit Anfang Mai 1994 auf.

Unter dem 22.06.1994 kündigte die I GmbH den mit der Klägerin bestehenden Vertrag bezüglich des Gebäudes 20 fristlos mit der Begründung, die Klägerin habe ihre Mitwirkungspflichten gemäß § 5 des Vertrages nicht erfüllt. Die Klägerin wies diese Kündigung mit Schreiben vom 13.07.1994 zurück und kündigte ihrerseits mit der Begründung, die I GmbH habe in ihrem Schreiben vom 22.06.1994 ausdrücklich jede weitere Erfüllung des Vertrages verweigert.

Spätestens im Oktober 1994 stellte die I GmbH ihre Tätigkeit ein.

Unter dem 20.01.1995 übersandte die I GmbH der Klägerin eine Schlußrechnung, mit der sie über die von der Klägerin bereits erbrachten Zahlungen, einen Anspruch auf Zahlung weiterer 83.505,93 DM geltend machte und darüber hinaus Schadensersatz wegen vorzeitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses forderte. Wegen der Einzelheiten dieser Schlußrechnung wird auf die zu den Akten gereichte Kopie (Ordnungs-Nr.: 5.01.20.01 des Anlagenordners) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 06.06.1995 teilte die Klägerin der I GmbH mit, daß sie die Schlußrechnung überprüft und als Gegenrechnung die sog. Varianten A und B erstellt habe; aus beiden Rechnungen ergebe sich eine Überzahlungen der erbrachten Leistungen. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die zu den Akten gereichte Kopie (Ordnungs-Nr.: 5.06.06.1 des Anlagenordners) sowie auf die Gegenrechnungen (Ordnungs-Nr.: 5.06.06.2 und 5.06.06.3 des Anlagenordners) Bezug genommen.

Schließlich erstellte die Klägerin zur Ermittlung der Ansprüche der I GmbH eine Gegenrechnung in der Variante C (Ordnungs-Nr.: 5.06.06.4 des Anlagenordners), auf deren Grundlage sie eine Überzahlung der I GmbH in Höhe von 641.622,49 DM ermittelte. Auf der Grundlage dieser Berechnung (Variante C) erhob, die Klägerin unter dem 15.02.1996 gegen die I GmbH beim Landgericht Berlin Klage auf Rückzahlung. Mit Versäumnisurteil des Landgerichts Berlin - Az.: 101 O 31/96 - vom 08.05.1996 wurde die I GmbH antragsgemäß zur Zahlung von 641.622,49 DM nebst Zinsen verurteilt.

Die I GmbH ist vermögenslos; ein beim Amtsgericht Berlin Charlottenburg beantragtes Konkursverfahren ist mangels Masse nicht eröffnet worden.

Die Gesellschafter der Klägerin beschlossen im Zeitraum vom 06.03.1996 bis 03.04.1996 im schriftlichen Abstimmungsverfahren, Ersatzansprüche gegen den Beklagten aus der Geschäftsführung, insbesondere unter Berücksichtigung der Klageschrift vom 16.02.1996 geltend zu machen.

Die Klägerin hat vorgetragen, der Beklagte habe seine Pflichten als Geschäftsführer der Klägerin schuldhaft verletzt, indem er Rechnungen der I GmbH als sachlich und rechnerisch richtig gezeichnet und zur Zahlung freigegeben habe, obwohl die I GmbH die in den Rechnungen ausgewiesenen Leistungen nicht erbracht habe. Dies gelte zunächst für sämtliche Rechnungen, die Projektsteuerungsleistungen im Sinne des § 31 HOAI betrafen; insoweit seien nach den Unterlagen der Klägerin keinerlei Leistungen erbracht worden. Hinsichtlich der mit der Rechnung vom 21.05.1993 abgerechneten Besonderen Leistungen fehle es an einer dem Schriftformerfordernis des § 12 Abs. 1 HOAI entsprechenden Vereinbarung; darüber hinaus werde der Aufwand von 65 Std. sowie eine Vereinbarung über einen Stundensatz von 75,00 DM bestritten. Die Rechnung vom 30.07.1993 über 444.695,36 DM sei nicht prüffähig gewesen. Darüber hinaus habe die I GmbH eine sachgerechte Kostenberechnung, wie sie in der Leistungsphase 3 erforderlich sei, nicht erstellt. Die Leistungen zur Ausführungsplanung (Phase 5 des § 15 HOAI) seien lückenhaft und mit Planungsfehlern versehen. Auch die Leistungen im Bereich der technischen Ausrüstung seien mangelhaft. Dem Beklagten seien Bedenken hinsichtlich der ordnungsgemäßen Leistungserbringung durch die I GmbH auch bereits vor der Zahlung auf die Rechnung vom 30.07.1993 bekannt gewesen, da der Zeuge W von der if GmbH den Beklagten bereits im September 1993 auf Mängel der Leistungen der I GmbH in Bezug auf die Gebäude 20 und 4/8 aufmerksam gemacht habe; er (der Beklagte) sei deshalb verpflichtet gewesen, vor der Zahlung einen sachkundigen Berater einzuschalten. Nach Abschluß der Genehmigungsplanung sei nach den vertraglich vereinbarten Zahlungsterminen eine weitere Zahlung erst nach der Vergabe des größten Gewerkes gerechtfertigt gewesen. Es habe jedoch weder einen Beginn der Phase "Vergabe" noch einen erfolgreichen Abschluß dieser Phase gegeben. So habe die I GmbH - was als solches unstreitig ist - einen Rahmenablaufplan und den Entwurf für den Aufruf zu einem Ausschreibungsverfahren erst am 02.12.1993 erstellt. Insgesamt habe das Verhalten des Beklagten dazu geführt, daß die I GmbH im Umfang von 634.301,61 DM überzahlt worden sei.

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 634.301,61 DM gerichtete Klage zunächst mit Versäumnisurteil vom 09.01.1997 abgewiesen.

Die Klägerin hat sodann beantragt,

das Versäumnisurteil vom 09.01.1997 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 634.301,61 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

das Versäumnisurteil vom 09.01.1997 aufrecht zu erhalten.

Der Beklagte hat vorgetragen, die von ihm an die I GmbH angewiesenen Zahlungen hätten dem jeweiligen Leistungsfortschritt und den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen: So habe die I GmbH kontinuierlich Leistungen nach § 31 HOAI erbracht und der Klägerin jederzeit zu Konsultationen zur Verfügung gestanden. Die I GmbH habe insbesondere mindestens alle 14 Tage eine Koordinierungsberatung mit sämtlichen Beteiligten sowie eine Sachstandsberatung unter Teilnahme der Klägerin durchgeführt. Die I GmbH sei - sogar bereits vor der Unterzeichnung des Vertrages vom 24.02./10.03.1993 - auch bei der Auswahl und Kontrolle der beteiligten Planer, der Vorbereitung und Kontrolle der Planungsbetroffenen und bei der Vorbereitung, Durchführung und Moderation von Behördenkonferenzen tätig geworden. Projektsteuerungsleistungen seien insbesondere im Hinblick auf eine Koordination des Gesamtprojekts, das sowohl den Technologiepark, zu dem auch das Gebäude 20 gehört habe, als auch das Technologiezentrum umfaßt habe, erforderlich gewesen. Es habe insoweit übergreifende Zusammenhänge insbesondere im Hinblick auf die Infrastruktur gegeben. Die Leistungsnachweise seien durch mündlichen Vortrag und die Ergebnisprotokolle der Baukoordinierungsberatungen erbracht worden. Wie sich aus dem Schreiben des Rechtsanwalts 2 vom 03.05.1995 (Ordnungs-Nr.: 5.05.03.01.) ergebe, habe die I GmbH am 06.09.1993 der Klägerin die Baugenehmigung, die Ausführungsplanung Bau, das Leistungsverzeichnis Bau, die Ausführungsplanung Heizung incl. Leistungsverzeichnis sowie die Ausführungsplanung Elektrotechnik incl. Leistungsverzeichnis übergeben. Der Beklagte habe auch bereits ab Herbst 1993 Unterstützung durch fachliche Kompetenz gehabt, da der Bauingenieur L als Praktikant eingestellt worden sei, der in Bezug auf das Gebäude 4/8 tätig geworden sei, aber ab diesem Zeitpunkt auch alle Unterlagen, insbesondere auch Rechnungen aus fachlicher Sicht beurteilt und Entscheidungshilfe geleistet habe. Der Beklagte hat die Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Schadens bestritten und vorgetragen, zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Beklagten sei noch gar kein Schaden entstanden gewesen, da die I GmbH noch Nachbesserung geschuldet habe.

Mit Urteil vom 29.05.1997 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 16.07.1997 hat das Landgericht das Versäumnisurteil teilweise aufgehoben und den Beklagten verurteilt, an die Klägerin 400.037,87 HM nebst 4 % Zinsen seit dem 20.04.1996 zu zahlen; im übrigen hat es das Versäumnisurteil aufrecht erhalten. Das Landgericht hat der Klägerin den geltend gemachten Schadensersatzanspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG zuerkannt, soweit der Beklagte an die I GmbH Zahlungen für Projektsteuerungsleistungen in Höhe von 184.000,00 DM, für die Bauvoranfrage in Höhe von 5.606,25 DM, für Planungsleistungen im Sinne des § 15 HOAI in Höhe von 130.450,37 DM und für Planungsleistungen im Bereich Technischer Ausrüstungen im Sinne des § 73 HOAI in Höhe von 79.981,25 DM geleistet hat. Wegen der Einzelheiten wird auf die Begründung des Urteils des Landgerichts (Bl. 881 bis 895 d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil, das ihm am 02.06.1997 zugestellt worden ist, wendet sich der Beklagte mit seiner am 02.07.1997 eingereichten und nach entsprechender Fristverlängerung am 02.09.1997 begründeten Berufung.

Der Beklagte trägt vor, entgegen der Auffassung des Landgerichts seien an die Prüffähigkeit von Abschlagsrechnungen geringere Anforderungen zu stellen als an die Prüffähigkeit einer Schlußrechnung. Die Zahlungen auf die Abschlagsrechnungen der I GmbH seien auch erforderlich gewesen, um eine Fortführung des geplanten Bauprojektes zu gewährleisten, da anderenfalls eine Kündigung der I GmbH wegen ernsthafter und endgültiger Verweigerung der angeforderten Abschlagszahlung zu befürchten gewesen wäre. Die Beweislast für die Pflichtverletzung durch den Beklagten treffe entgegen der Auffassung des Landgerichts die Klägerin; diesen Beweis habe die Klägerin nicht erbracht. Der Beklagte habe vielmehr seinerseits durch die Delegation der Prüfung der Buchhaltung auf den Ingenieur L sein Schreiben vom 19.11.1993 und die Beauftragung des C e.V., mit der Abrechnung der Leistungen der Auftragnehmer der Klägerin durch den Nachtrag zum Rahmenvertrag mit dem Landkreis S vom 23.08.1993 seine Aufgaben verantwortungsbewußt wahrgenommen. Hinsichtlich der Projektsteuerungsleistungen sei dem Beklagten zur näheren Konkretisierung durch den Geschäftsführer der I GmbH eine Leistungsübersicht übergeben worden, in der die möglichen Felder der Projektsteuerung angekreuzt worden seien (Bl. 1148 d.A.). Es fehle auch an der erforderlichen Kausalität des Verhaltens des Beklagten für den von der Klägerin geltend gemachten Schaden; dieser wäre nicht entstanden, hätte die Klägerin rechtzeitig rechtliche Schritte gegen die I GmbH ergriffen. Der Beklagte habe trotz seiner Geschäftsführerstellung faktisch lediglich die Position eines leitenden Angestellten innegehabt mit der Folge, daß in Anwendung der Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs seine Haftung für bloß fahrlässiges Verhalten ausgeschlossen sei. Die Gesellschafterversammlung der Klägerin habe nicht nur dem Vertrag mit der I GmbH zugestimmt; aus der kritischen Situation der Klägerin und der angespannten Lage zwischen den Gesellschaftern sei auch hinsichtlich der Bezahlung der Rechnungen zu schließen, daß er - der Beklagte - nur Weisungen der Gesellschafter auszuführen gehabt habe. Ein Schadensersatzanspruch gegen ihn sei auch deshalb ausgeschlossen, weil er durch Gesellschafterbeschluß der Klägerin entlastet worden sei. Schließlich erklärt der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit Gegenansprüchen in der Klageforderung entsprechender Höhe, da die Klägerin nach § 7 Ziff. 2 des zwischen den Parteien geschlossenen Geschäftsführervertrages (Bl. 1024 d.A.) verpflichtet gewesen wäre, für ihn eine Vermögensschadenshaftpflichtversicherung abzuschließen, was - dies ist unstreitig - nie erfolgt sei.

Der Beklagte beantragt,

die Klage unter Aufhebung des Urteils des Landgericht Frankfurt (Oder) vom 29.05.1997 insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe einer Verurteilung Zug um Zug gegen Abtretung eines gleichstelligen erststelligen Teilbetrages aus dem Versäumnisurteil des Landgericht Berlin vom 08.05.1996 (Az.: 101 O 31/96).

Die Klägerin verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie trägt ergänzend zu ihrem erstinstanzlichen Sachvortrag vor, ob und welche Projektsteuerungsleistungen die I GmbH erbracht habe, entziehe sich ihrer Kenntnis. Dem Beklagten, der bei Abschluß des Vertrages für sie gehandelt habe, sei zum einen allein bekannt, was die Vertragsparteien mit der Bezeichnung "Projektsteuerung nach HOAI § 31" konkret gewollt hätten. Zum anderen könne sie - die Klägerin - auch nicht wissen, welche Leistungen die I GmbH insoweit erbracht habe, da der Beklagte selbst vortrage, diese Leistungen seien ihm gegenüber mündlich nachgewiesen worden. Sämtliche Unterlagen, die sie vorgefunden habe, nachdem der Beklagte seinen Arbeitsplatz verlassen habe, seien in dem zur Akte gereichten Anlagenordner enthalten. Insbesondere die angeblich am 06.09.1993 übergebene Ausführungsplanung sei nirgendwo aufzufinden. Zu den Leistungsphasen 6 und 7 der §§ 15, 55 und 73 HOAI sowie zur Leistungsphase 4 des § 78 HOAI habe die I GmbH keinerlei Leistungen erbracht, die eine Vergütung rechtfertigten. Das Gutachten der if GmbH vom 15.02.1994 sei ihr - der Klägerin - nach dem Ausscheiden des Beklagten, der seinerseits daraus keine Konsequenzen in Bezug auf die I GmbH gezogen habe; erst am 19.04.1994 bekannt geworden. Sie - die Klägerin - habe zunächst den Schwierigkeiten in Bezug auf das Bauvorhaben am Gebäude 4/8, das sich bereits in der Bauphase befunden habe, vor der Aufarbeitung des streitgegenständlichen Bauvorhabens am Gebäude 20 absolute Priorität eingeräumt. Der Abschluß einer Vermögensschadens-Haftpflichtversicherung für Geschäftsführer einer GmbH sei zum Zeitpunkt des Abschlusses des Geschäftsführervertrages mit dem Beklagten noch nicht möglich gewesen. Darüber hinaus hätte der Beklagte als ihr Geschäftsführer selbst für den Abschluß eines solchen Vertrages sorgen müssen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses dieser Beweisaufnahme wird auf das der Akte anliegende Gutachten des Sachverständigen F vom 31.08.2000 sowie auf die Erläuterungen des Sachverständigen zu diesem Gutachten im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17.01.2001 (Bl. 1451/1452 d. A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig; sie hat in der Sache jedoch nur zum Teil Erfolg.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG ein Anspruch auf Schadensersatz zu, allerdings nur in einem Umfang von 214.005,74 DM.

1. Der Beklagte hat die ihm als Geschäftsführer der Klägerin gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG obliegenden Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Geschäftsmannes verletzt, indem er Rechnungen der I GmbH als sachlich und rechnerisch richtig abzeichnete und damit Beträge zur Zahlung freigab, obwohl der I GmbH keine entsprechenden Zahlungsansprüche gegen die Klägerin zustanden.

Die Sorgfalt, die der Geschäftsführer einer GmbH zu beachten hat, ist zu bemessen an der Sorgfalt eines selbständigen, treuhänderischen Verwalters fremder Vermögensinteressen in verantwortlicher leitender Position (vgl. nur: OLG Koblenz GmbHR 1991, 417; OLG Zweibrücken GmbHR 1999, 715). Ein treuhänderischer Verwalter ist insbesondere verpflichtet, seine Entscheidungen danach auszurichten, wie die Person, deren Vermögensinteressen er wahrnimmt, bei verantwortungsbewußtem Verhalten selbst gehandelt hätte. Dies bedeutet bei der im Verhältnis zwischen den Parteien in Rede stehenden Bezahlung von Rechnungen gegenüber einem Vertragspartner des Treugebers, daß den Treuhänder insbesondere die Verpflichtung trifft zu prüfen, ob der Treugeber nach den Vereinbarungen mit dem Vertragspartner zur Zahlung verpflichtet ist und daß er grundsätzlich erst dann zahlen darf, wenn eine derartige Verpflichtung besteht. Diese Sorgfaltspflichten hat der Beklagte bei der Veranlassung der Zahlungen an die I GmbH nicht hinsichtlich aller Rechnungen in ausreichendem Maße beachtet.

a) Dies gilt zunächst, soweit der Beklagte die Bezahlung der Rechnungen der I GmbH vom 13.04.1993, vom 18.05.1993, vom 01.07.1993 und vom 30.07.1993 über Projektsteuerungsleistungen im Sinne des § 31 HOAI veranlaßte.

aa) Insoweit liegt eine Pflichtverletzung hinsichtlich der Freigabe der Rechnung vom 30.07.1993 über einen Gesamtbetrag von 70.000,00 DM (netto) bereits deshalb vor, weil der I GmbH damit im Umfang von 12.496,00 DM (netto) mehr bezahlt wurde, als ihr nach ihrer eigenen Honorarermittlung überhaupt zustand.

Auch vor der Zahlung auf Abschlagsrechnungen wäre ein treuhänderischer Verwalter nach den oben genannten Maßstäben jedenfalls verpflichtet zu prüfen, ob der geforderte Abschlag einschließlich der bereits erbrachten vorhergehenden Abschlagszahlungen noch im Rahmen der insgesamt vereinbarten öder hier jedenfalls der vom Vertragspartner geforderten Vergütung liegt. Hätte der Beklagte diese Prüfung mit hinreichender Sorgfalt vorgenommen, so hätte er jedoch bereits aus der Rechnung vom 30.07.1993 selbst heraus unschwer erkennen können, daß die I GmbH für Projektsteuerungsleistungen nur noch einen Gesamtbetrag von 147.504,00 DM (netto) forderte. Er hätte weiter aus den bereits in den Vormonaten von ihm selbst als sachlich und rechnerisch richtig gezeichneten Rechnungen vom 13.04.1993, vom 18.05.1993 und vom 01.07.1993 erkennen können, daß er auf diese Gesamtforderung bereits 90.000,00 DM zur Zahlung angewiesen hatte und daß damit auf der Grundlage der neuen Honorarermittlung nur noch ein Betrag von 57.504,00 DM (netto) offen war. Der Beklagte hätte deshalb allenfalls diese 57.504,00 DM, nicht aber den vollen Betrag von 70.000,00 DM zur Zahlung anweisen dürfen.

bb) Unabhängig von der danach über den von der I GmbH geforderten Gesamtbetrag hinausgehenden Zahlung hat der Beklagte seine Sorgfaltspflichten im Sinne des § 43 GmbHG aber auch verletzt, indem er überhaupt auf die Abschlagsrechnungen vom 13.04.1993, vom 18.05.1993, vom 01.07.1993, und vom 30.07.1993 Zahlungen für Projektsteuerungsleistungen an die I GmbH veranlaßt hat. Dies gilt jedenfalls, soweit diese Zahlungen den in der Berufungsinstanz allein streitgegenständlichen Betrag von 184.000,00 DM betreffen, für den das Landgericht der Klägerin einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zuerkannt hat.

Als verantwortlich handelnder Geschäftsführer hätte der Beklagte nach den oben genannten Maßstäben vor der Freigabe der Zahlungen auf die Abschlagsrechnungen für Projektsteuerungsleistungen prüfen müssen, ob die GmbH nach den im Vertrag vom 24.02./10.03.1993 getroffenen Vereinbarungen überhaupt gegenüber der I GmbH zur Zahlung verpflichtet war.

Zwar war in § 3 Ziff. 2.2. des Vertrages vom 24.02./10.03.1993 auch die Übernahme der Projektsteuerung durch die I GmbH vorgesehen. Auch hatten die Vertragsparteien in § 11 Ziff. 7 unter 6. vereinbart, daß die I GmbH für die Projektsteuerung monatlich, beginnend mit März 1993, Abschlagszahlungen erhalten sollte.

Als Verletzung seiner Prüfungspflichten kann dem Beklagten - entgegen der Auffassung der Klägerin - auch nicht zur Last gelegt werden, daß er nicht erkannt habe, daß die Rechnungen nicht hinreichend prüffähig wären. Zwar mag es zu den Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers einer GmbH, die als Auftraggeberin für Bauvorhaben im hier streitgegenständlichen Umfang von ca. 7.000.000,00 DM auftritt, gehören, sich zu vergegenwärtigen und ggf. durch Einholung sachkundigen Rates zu erkundigen, unter welchen Voraussetzungen die Rechnungen von beauftragten Architekten und Ingenieuren prüffähig sind. Die an die Prüffähigkeit einer Abschlagsrechnung zu stellenden Anforderungen sind jedoch bei den Rechnungen der I GmbH erfüllt. Für Abschlagsrechnungen sieht § 8 Abs. 2 HOAI im Gegensatz zu § 8 Abs. 1 HOAI, der für die Schlußrechnung gilt, das Erfordernis der Prüffähigkeit nicht vor. Dies hat seinen Sinn darin, daß die Notwendigkeit einer prüffähigen Schlußrechnung sich daraus herleitet, daß diese eine endgültige Abwicklung des Vertragsverhältnisses, einschließlich der Schaffung einer Grundlage für evtl. Gewährleistungsrechte, ermöglichen soll, während eine Abschlagsrechnung lediglich eine Teilsicherung des Vergütungsanspruches des Auftragnehmers darstellt (vgl. nur: Hesse/Korbion/Mantscheff/Vygen, HOAI, 5. Aufl., § 8 Rn. 76) und dem Umstand Rechnung trägt, daß es bei umfangreichen Bauvorhaben ungerechtfertigt wäre, bis zur Erfüllung sämtlicher Arbeiten bei der Vorleistungspflicht des Auftragnehmers zu verbleiben. Für eine Abschlagsrechnung ist es deshalb allein erforderlich, daß der Auftragnehmer Angaben macht, die es dem Auftraggeber ermöglichen, die Rechnung bestimmten Leistungen zuzuordnen und sie damit von bereits bezahlten oder noch zu bezahlenden Leistungen zu unterscheiden. Diesen Anforderungen genügen die Rechnungen der I GmbH. Sie hat jeweils angegeben, daß sie Leistungen der Projektsteuerung abrechnet und sie hat - entsprechend den Vereinbarungen der Parteien über monatliche Abschlagszahlungen - jeweils angegeben, für welche Monate sie abrechnete.

Allerdings sollten diese Abschlagszahlungen auch für die Projektsteuerungsleistungen nach der Eingangsformulierung zu § 11 Ziff. 7 erst "nach Eintritt des geschuldeten Erfolgs" fällig sein. Der Beklagte hätte angesichts dieser vertraglichen Vereinbarung vor der Zahlung auf die Abschlagsrechnungen prüfen müssen, ob die I GmbH überhaupt Projektsteuerungsleistungen erbracht hatte und ob diese Leistungen den Vorstellungen der Vertragsparteien über die Art und den Umfang von Projektsteuerungsleistungen im Zusammenhang mit dem Gebäude 20 entsprachen. Diese Prüfung hat der Beklagte nicht - jedenfalls nicht in ausreichendem Maße - vorgenommen, da nach dem Vortrag der Parteien nicht davon ausgegangen werden kann, daß die I GmbH Projektsteuerungsleistungen erbracht hat, die eine Vergütung rechtfertigten; dies wäre für den Beklagte bei sorgfältiger Prüfung erkennbar gewesen.

Zwar hat die Klägerin insoweit lediglich vorgetragen, daß die I GmbH keine Projektsteuerungsleistungen erbracht habe, obwohl die Darlegungs- und Beweislast für die objektive Pflichtverletzung bei der Geltendmachung eines Anspruches aus § 43 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich die Gesellschaft und nicht den Geschäftsführer trifft. Entgegen der Auffassung des Landgericht, das sich - was der Senat nicht verkennt - durchaus auf beachtliche Stimmen in der Literatur stützt (Baumbach/Hueck, GmbHG, 17. Aufl., § 43 Rn. 30; Scholz/Schneider, GmbHG, 8. Aufl., § 43 Rn. 168; Rowedder u.a., GmbHG, 2. Aufl., § 43 Rn. 33), hält der Senat an seiner bislang vertretenen Auffassung hinsichtlich der Beweislastverteilung fest, wonach sämtliche objektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 43 GmbHG einschließlich der objektiven Pflichtverletzung von der Gesellschaft darzulegen und zu beweisen sind, während den Geschäftsführer lediglich die Darlegungs- und Beweislast für fehlendes Verschulden im subjektiven Sinne trifft (so auch BGH GmbHR 1992, 167; GmbHR 1994, 459; OLG Hamm GmbHR 1992, 376; nicht ganz eindeutig Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., § 43 Rn. 26, Bartl u. a., GmbH-Recht, 4. Aufl., § 43 Rn. 63). Bereits der Wortlaut der Regelung des § 43 Abs. 2 GmbHG spricht gegen eine Beweislastverteilung zu Lasten des Geschäftsführers, da danach alle Anspruchsvoraussetzungen gleichwertig und damit vom Anspruchsteller zu beweisen sind. Der Gesetzgeber hat auch - trotz mehrfacher Änderungen des GmbHG in der näheren Vergangenheit - die Regelung des § 43 GmbH nicht an die Regelungen des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG oder des § 34 Abs. 2 GenG angepasst, die in im Ansatz vergleichbaren Fällen die Beweislast für eine objektive Pflichtverletzung dem Vorstand der Aktiengesellschaft bzw. der Genossenschaft auferlegen. Allerdings muß - vergleichbar - der Rechtsprechung des BGH zur Darlegungs- und Beweislastumkehr zu Lasten des Geschäftsführers hinsichtlich des Schadens bei nicht ordnungsgemäßer Buch- und Kassenführung (BGH ZIP 1991, 159/160) dem Geschäftsführer zumindest die Darlegungslast für das Fehlens einer objektiven Pflichtverletzung auferlegt werden, wenn es der Gesellschaft unmöglich ist, aus eigenem Wissen vorzutragen, ob ein Vertragspartner der GmbH vom Geschäftsführer vergütete Leistungen erbracht hat, weil die fraglichen Leistungen nur mündlich erbracht worden sein sollen und - mangels konkreter schriftlicher Vereinbarungen - auch nur der Geschäftsführer einschätzen konnte, ob die erbrachten Leistungen den Vereinbarungen mit dem Vertragspartner entsprachen. Diese Verteilung der Darlegungslasten ergibt sich im übrigen auch aus den allgemeinen Grundsätzen der sog: sekundären Behauptungslast; die immer dann zur Anwendung gelangen, wenn es der beweispflichtigen Partei mangels Erkenntnismöglichkeiten unmöglich oder unzumutbar ist, Tatsachen vorzutragen, während es dem Prozeßgegner zuzumuten ist; nähere Angaben über die zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu machen (vgl. nur BGH NJW 1999, 579/580; Zöller-Greger, ZPO, 22. Aufl., vor § 284 Rn. 34).

Diese Voraussetzungen liegen hier vor, da die streitigen Projektsteuerungsleistungen bereits in dem Vertrag vom 24.02./10.03.1993, der auf Seiten der Klägerin allein vom Beklagten unterzeichnet worden ist, nicht näher konkretisiert worden sind, so daß es für die Klägerin und ihre jetzigen Geschäftsführer nicht möglich ist festzustellen, welche Vorstellungen die vertragsschließenden Personen über die Art und den Umfang der von der I GmbH insoweit übernommenen Aufgaben hatten. Darüber hinaus sollen - nach dem Vortrag des Beklagten - auch die Leistungen, die die I GmbH hinsichtlich der Projektsteuerung erbracht haben soll, - zumindest ganz überwiegend - nur mündlich gegenüber dem Beklagten erbracht und nachgewiesen worden sein, so daß die Klägerin auch insoweit nach dem Ausscheiden des Beklagten keine Erkenntnismöglichkeiten mehr hat. Dem Beklagten ist es dagegen bei dieser Sachlage zuzumuten, sowohl zu den Leistungspflichten der I GmbH als auch zu den von der I GmbH tatsächlich erbrachten Leistungen näher vorzutragen. Dieser Darlegungspflicht hat der Beklagte nicht genügt.

Zwar hat der Beklagte hinsichtlich der mit der I GmbH vereinbarten Verpflichtungen zur Projektsteuerung vorgetragen, er habe sich an einer Leistungsübersicht orientiert, die ihm vom einem der Geschäftsführender I GmbH übergeben worden sei: Auch diese Obersicht (Bl. 1148 d.A.) läßt jedoch nicht erkennen, inwieweit die I GmbH über die ihr ohnehin gemäß §§ 15, 68, 73 und 78 HOAI obliegenden Aufgaben hinaus Funktionen des Auftraggebers bei der Steuerung des Projekts im Sinne des § 31 HOAI übernehmen, also die Klägerin von Aufgaben entlasten sollte, die anderenfalls ihr oblegen hätten. Sämtliche der aus der Leistungsübersicht ersichtlichen Aufgaben und ebenso sämtliche Tätigkeiten, die die I GmbH nach dem Vortrag des Beklagten als Projektsteuerungleistungen erbracht haben soll, könnte sie - wie die Klägerin zutreffend dargelegt hat - ebensogut in Erfüllung ihrer Aufgaben im Rahmen der Objektplanung im Sinne des § 15 HOAI wahrgenommen haben. So sind Koordinierungsberatungen mit an dem Bauvorhaben Beteiligten und Sachstandsberatungen mit dem Auftraggeber, die die I GmbH nach dem Vortrag des Beklagten alle 14 Tage durchgeführt hat, auch im Rahmen der Leistungen nach § 15 HOAI erforderlich; uni etwa die Aufgabe der Beratung zum gesamten Leistungsbedarf in der Leistungsphase 1 oder das Integrieren der Leistungen anderer an der Planung fachlich Beteiligter in der Leistungsphase 2 zu erfüllen. Dies gilt auch, soweit die I GmbH Beratungsgespräche nicht nur mit dem Beklagten als Geschäftsführer, sondern auch mit den Gesellschaftern der Klägerin durchgeführt hat. Auch bei der Beratung der Gesellschafter der Klägerin handelt es sich nämlich nicht um eine Leistung in Ausübung von auf die I GmbH delegierten Bauherrenaufgaben, sondern um eine Leistung gegenüber dem Bauherrn. Auch zur Mitwirkung und Kontrolle der beteiligten Planer sowie zur Vorbereitung, Durchführung und Moderation von Behördenkonferenzen war die I GmbH bereits aufgrund ihrer Aufgaben zur Objektplanung im Sinne des § 15 HOAI etwa in der Leistungsphase 1 "Formulieren von Entscheidungshilfen für die Auswahl anderer an der Planung fachlich Beteiligter" oder in der Leistungsphase 2 "Vorverhandlungen mit Behörden und anderen an der Planung fachlich Beteiligter" verpflichtet. Auch soweit der Beklagte vorgetragen hat, die I GmbH habe die Gebäudesystemtechnik mit der auf dem Gelände der Klägerin tätigen P GmbH abgestimmt, was im besonderen Interesse der Klägerin gelegen habe, schuldete die I GmbH diese Leistung bereits im Rahmen der nach § 15 HOAI zu erfüllenden Aufgaben, da der Objektplaner selbstverständlich besondere Wünsche des Auftraggebers im Rahmen etwa der Erarbeitung eines Planungskonzeptes in der Leistungsphase 2, aber auch in der Leistungsphase 5 zu berücksichtigen hat und dabei auch Gespräche mit möglichen späteren Nutzern oder Anbietern von Ausführungsleistungen, deren Einbeziehung der Auftraggeber wünscht, zu führen hat. Soweit der Beklagte darüber hinaus vorgetragen hat, die I GmbH habe Projektsteuerungstätigkeiten wahrgenommen, indem sie Entscheidungen der Klägerin in den weiteren Projektablauf eingesteuert und die Planung bezüglich des Gebäudes 20 mit den weiteren Vorhaben der Klägerin zur Entwicklung des Technologieparks sowie des Technologiezentrums koordiniert habe, ist dieser Vortrag bereits zu unkonkret, um feststellen zu können, ob es sich dabei um Projektsteuerungsleistungen im Sinne der darauf bezogenen vertraglichen Vereinbarungen und des § 31 HOAI gehandelt haben kann.

Ist danach aber nach dem Vortrag des Beklagten nicht feststellbar, welche Aufgaben der I GmbH als Projektsteuerungsaufgaben übertragen waren und ebensowenig, in wieweit die GmbH derartige Aufgaben erfüllt hat, so ist davon auszugehen, daß der Beklagte auch zu den jeweiligen Zeitpunkten, zu denen er die Zahlungen auf die Abschlagsrechnungen der I GmbH veranlaßt hat, nicht feststellen konnte, daß die L GmbH tatsächlich Projektsteuerungsaufgaben erfüllt hat. In diesem Fall hätte er jedoch bei Anwendung des Maßstabes der Sorgfaltspflichten eines verantwortlich handelnden Treuhänders zur Wahrung der Vermögensinteressen der Klägerin vor der Freigabe der Rechnungen zur Zahlung entweder die vertraglichen Vereinbarungen mit der I GmbH über die ihm vorliegende Leistungsübersicht hinaus konkretisieren müssen oder von der I GmbH konkretere Nachweise über die Wahrnehmung von Aufgäben verlangen müssen, die sie über ihre Aufgaben im Rahmen der Fachplanung für das Gebäude 20 hinaus erbracht hatte.

cc) Jedenfalls hätte der Beklagte bei sorgfältiger Prüfung der Rechnungen der I GmbH nicht bereits am 07.10.1993 den für die Gesamtleistungen der I GmbH bei der Projektsteuerung nach der Honorarermittlung vom 30.07.1993 geschuldeten Betrag zur Zählung freigeben dürfen. Auch wenn tatsächlich Projeksteuerungsaufgaben der Klägerin im Sinne des § 31 HOAI auf die I GmbH übertragen worden wären und die I GmbH diese Aufgaben vereinbarungsgemäß erfüllt hätte, so wären diese Aufgaben doch typischerweise parallel zu sämtlichen Phasen der Bauplanung und Bauausführung angefallen. Bei einer sorgfältigen Prüfung der Rechnungen wäre für den Beklagten deshalb unschwer erkennbar gewesen, daß die 1 GmbH am 07.10.1993 also zu einem Zeitpunkt, zu dem noch nicht einmal die Vergabe der Aufträge erfolgt war, ihre Aufgäben im Bereich der Projektsteuerung jedenfalls noch nicht vollständig erfüllt haben konnte.

b) Dem Beklagten ist schließlich eine objektive Pflichtverletzung im Sinne des § 43 Abs. 2 GmbHG zur Last zu legen, soweit er am 07.10.1993 eine Zahlung auf die Rechnung der I GmbH vom 30.07.1993 über einen Gesamtbetrag in Höhe von 444.695,36 DM veranlaßt hat. Allerdings kann hier eine Pflichtverletzung des Beklagten nicht für den gesamten an die GmbH gezahlten Betrag angenommen werden sondern nur insoweit, wie der Beklagte Zahlungen auch für die Leistungsphasen 7 des § 15 HOAI und des § 73 HOAI veranlaßt hat.

Auch für die Anweisung auf diese Abschlagsrechnung gilt, daß der Beklagte als verantwortlich handelnder Geschäftsführer zur Wahrung der Vermögensinteressen der GmbH vor der Freigabe der Zahlungen hätte prüfen müssen, ob die Klägerin nach den im Vertrag vom 24.02./10.03.1993 getroffenen Vereinbarungen überhaupt gegenüber der I GmbH zur Zahlung verpflichtet war und eine Zahlung grundsätzlich nur hätte veranlassen dürften, wenn und soweit eine Verpflichtung bestand.

aa) Allerdings ergibt sich die Pflichtverletzung des Beklagten entgegen der Auffassung der Klägerin noch nicht daraus, daß die Parteien in § 11 Ziff. 7 des Vertrages vom 24:02./10.03.1993 vereinbart hatten, daß die nächste auf die bereits mit der Zahlung auf die Abschlagsrechnung vom 24.05.1993 beglichenen Leistungen bis einschließlich der Phase der Genehmigungsplanung erst nach der Vergabe des kostenmäßig größten Gewerkes fällig werden sollte. Nachdem der Beklagte der I GmbH im Namen der Klägerin mit Schreiben vom 21.07.1993 mitgeteilt hatte, daß die weitere Tätigkeit der I GmbH am Gebäude 20 mit dem Abschluß der "Vorbereitung der Vergabe" eingestellt werden sollte, konnte er sich - gleichgültig, ob man in dieser Erklärung ein von der I GmbH mit der Übersendung der Rechnung vom 30.07.1993 konkludent angenommenes Angebot auf entsprechende Vertragsänderung oder ein lediglich einen Vertrauenstatbestand schaffenden Umstand im Sinne des § 242 BGB sieht - nicht mehr auf diese Fälligkeitsregelung berufen.

bb) Die Pflichtverletzung des Beklagten ergibt sich auch nicht daraus, daß die Rechnung nicht ausreichend prüffähig gewesen wäre. Insoweit gelten die Ausführungen unter a) bb) entsprechend, wonach eine Prüffähigkeit im Sinne des § 8 Abs. 1 HOAI nicht verlangt werden kann, sondern für den Auftraggeber nur die Möglichkeit bestehen muß, die Abschlagsrechnung von anderen Rechnungen zu unterscheiden. Diesen Anforderungen genügt auch die Rechnung der I GmbH vom 3b.07.1993, da sie jedenfalls genau erkennen läßt, welche Leistungsphasen der Aufgabenbereiche Objektplanung, Technische Ausrüstung und Thermische Bauphysik mit dieser Rechnung abgerechnet werden sollten. Dies gilt auch soweit die I GmbH hinsichtlich der Anlagengruppe Elektrotechnik im Rahmen der Technischen Ausrüstung nach § 73 HOAI nur die Leistungsphasen 1 bis 4 angegeben hat. Dabei handelte es sich offensichtlich um einen Schreibfehler, da die I nach den in ihrer Honorarermittlung vom selben Tage genannten Beträgen auch für die Anlagengruppe Elektrotechnik bis zur Leistungsphase 7 abrechnete.

cc) Auch für die mit der Rechnung vom 30.07.1993 abgerechneten Leistungen ergibt sich jedoch sowohl aus der in § 11 Ziff. 7 des Vertrages vom 24.02./10.03.1993 getroffenen Vereinbarung, als auch nach der gesetzlichen Regelung des § 8 Abs. 2 HOAI, daß eine Zahlungsverpflichtung der Klägerin auf Abschlagsrechnungen der I GmbH nur nach "Eintritt des Erfolges" bzw. für "nachgewiesene Leistungen" bestand. Am 07.10.1993 hatte die I GmbH jedoch - dies ist unstreitig - nicht sämtliche Leistungen erbracht, die sie unter dem 30.07.1993 in Rechnung gestellt hatte.

Eine Verletzung der Pflichten als Geschäftsführender Klägerin kann wegen der gleichwohl veranlaßten Zahlung jedoch nur insoweit angenommen werden, wie es für den Beklagten aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen und der Regelungen der HOAI ohne weiteres erkennbar war, daß die I GmbH vergütungsfähige Leistungen nicht erbracht hatte. Er war, da es sich lediglich um eine Abschlagszahlung und nicht um eine Schlußrechnung handelte, nicht verpflichtet zu prüfen, ob die Leistungen, die die I GmbH nachgewiesen hatte, mangelhaft oder ob sie vollständig waren, wenn nur der wesentliche Teil einer der von der I GmbH abgerechneten Leistungsphasen erbracht war. Legt man den Maßstab eines selbständigen, treuhänderischen Verwalters fremder Vermögensinteressen an, so kann dem Beklagten schließlich nicht als Pflichtverletzung zur Last gelegt werden, wenn er hinsichtlich einzelner nicht erbrachter Leistungen die Zahlung veranlaßte, weil er damit rechnete und rechnen konnte, daß die I GmbH die fehlenden Leistungsteile in absehbarer Zeit nachliefern werde. Ebenso wie es dem Geschäftsführer einer GmbH generell nicht als Pflichtverletzung angelastet werden kann, wenn er ein riskantes Geschäft eingeht, sondern eine Pflichtverletzung nur im Falle der Überschreitung der Grenzen des erlaubten Risikos bejaht werden kann, muß er auch das Risiko einer nicht geschuldeten Vorleistung gegenüber einem Vertragspartner eingehen können, wenn er nur hinreichende Anhaltspunkte hat, daß der Vertragspartner die Gegenleistung erbringen wird.

Legt man diese Maßstäbe an, so liegt eine Pflichtverletzung jedoch nur insoweit vor, wie der Beklagte mit seiner Zahlung vom 07.10.1993 auch Leistungen der I GmbH für die Leistungsphasen 7 im Bereich der Objektplanung nach § 15 HOAI und die Leistungsphase 7 im Bereich der Technischen Ausrüstung nach § 73 HOAI beglichen hat.

(1) Soweit die Klägerin auf der Grundlage des Gutachtens der if GmbH vom 15.02.1994 vorgetragen hat, daß die I GmbH auch die Leistungen in den Leistungsphasen 1 bis 6 hinsichtlich der Objektplanung im Sinne des § 15 HOAI und die Leistungsphasen 1 bis 5 hinsichtlich der Technischen Ausrüstung im Sinne des § 73 HOAI nur mangelhaft oder in einem, nicht vergütungsfähigen Umfang erbracht hat, ist dem Beklagten nach den vorgenannten Maßstäben eine Pflichtverletzung nicht anzulasten. Die Frage einer eventuellen Mangelhaftigkeit der von der I GmbH erbrachten Leistungen brauchte der Beklagte auch bei pflichtgemäßem Verhalten nicht zu prüfen, da es sich bei der Rechnung vom 30.07.1993 nicht um eine Schlußrechnung, sondern lediglich um eine Abschlagsrechnung handelte. Auch wenig der Beklagte der I GmbH mit Schreiben vom 21.07.1993 mitgeteilt hatte, daß der Auftrag mit den Arbeiten zur Vorbereitung der Vergabe beendet werden sollte, so handelte es sich doch - wie der Beklagte selbst in der mündlichen Verhandlung vom 18.03.1998 erläutert hat - nicht um eine endgültige Beendigung des Auftrages, sondern lediglich um eine den zum damaligen Zeitpunkt eingetretenen Unklarheiten hinsichtlich der Finanzierung des Bauvorhabens geschuldete vorläufige Entscheidung.

(2) Eine Pflichtverletzung des Beklagten kann auch nicht darin gesehen werden, daß er Zahlungen für die Leistungsphase 5 des § 15 HOAI, also hinsichtlich der Ausführungsplanung veranlaßt hat. Die - wie bereits erläutert - hinsichtlich der objektiven Pflichtverletzung durch den Beklagten darlegungs- und beweispflichtige Klägerin hat nicht hinreichend dargelegt, daß die I GmbH dem Beklagten vor der am 07.10.1993 erfolgten Zahlung ihre Leistungen hinsichtlich der Ausführungsplanung nicht nachgewiesen hat. Zwar hat die Klägerin insoweit vorgetragen, dem Beklagten habe die Ausführungsplanung nicht vorgelegen, was sich daraus ergebe, daß die Klägerin Unterlagen der Ausführungsplanung bei der von ihr nach dem Ausscheiden des Beklagten vorgenommenen Prüfung nicht vorgefunden habe. Grundsätzlich könnte der Klägerin auch insoweit nach den Grundsätzen der sekundären Behauptungslast zugute kommen, daß es ihr unmöglich ist festzustellen, ob die Unterlagen der Ausführungsplanung dem Beklagten jedenfalls am 07.10.1993 vorgelegen haben. Im vorliegenden Fall sprechen jedoch die unstreitigen Umstände, daß sich in den Unterlagen der Klägerin ein Vermerk des Beklagten befindet, wonach ihm am 06.09.1993 die Ausführungsplanung übergeben worden ist sowie der Umstand, daß der if GmbH ausweislich ihrer Stellungnahme vom 15.02.1994 Unterlagen der Bauausführung zur Verfügung gestanden haben müssen, da sie anderenfalls die Leistungen der I GmbH in der Leistungsphase 5 nicht mit 13 % von 25 % als erbracht hätte bewerten können, dafür, daß dem Beklagten am 07.10.1993 tatsächlich Unterlagen der Bauausführung vorgelegen haben. Ob diese vollständig und mangelfrei waren oder nicht, ist aus den bereits dargelegten Gründen für die Frage einer Pflichtverletzung des Beklagten im Sinne des § 43 GmbHG unerheblich mit der Folge, daß es auch nicht darauf ankommt, daß der Sachverständige F in seinem Gutachten vom 31.08.2000 in Zweifel gezogen hat, daß die Leistungsphase 5 des § 15 HOAI vollständig erbracht worden ist.

(3) Schließlich kann dem Beklagten eine Pflichtverletzung nicht zur Last gelegt werden, soweit er mit der Veranlassung der Zahlung auf die Rechnung vom 30.07.1993 auch eine Zahlung für die Leistungsphase 6 des § 15 HOAI und für die Phasen 5 und 6 des § 73 HOAI verursacht hat. Die Klägerin hat insoweit zwar hinreichend dargelegt, jedoch nicht bewiesen, daß die I GmbH hinsichtlich dieser Leistungsphasen bis zum 07.10.1993 keine bzw. keine vergütungsfähigen Leistungen erbracht hatte.

Zum einen ist hinsichtlich der Leistungsphase 6 des § 15 HOAI aus den bereits ausgeführten Gründen davon auszugehen, daß ebenso wie die Ausführungsplanung Bau am 06.09.1993 auch ein Leistungsverzeichnis Bauern den Beklagten übergeben worden ist. Ist dies jedoch der Fall, so ergibt sich aus den überzeugenden, insbesondere ausführlichen und schlüssigen Darlegungen des Sachverständigen F in seinem Gutachten vom 31.08.2000, daß damit dem Beklagten auch eine vergütungsfähige Kernleistung der Leistungsphase 6 vorgelegen hat. Ebenso läßt sich aufgrund der auch insoweit überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen F zumindest nicht ausschließen, daß die I GmbH das Leistungsverzeichnis in einer Weise erstellt hat, daß die Ausschreibung auf der Grundlage eines Leistungsprogramms hätte erfolgen können, so daß sie auch das Erfordernis des Aufstellens von Leistungsbeschreibungen mit Leistungsverzeichnissen nach Leistungsbereichen erfüllt hätte, ohne daß es einer Mengen- und Massenermittlung bedurfte. Damit hatte die I GmbH jedoch bereits wesentliche Leistungen der Leistungsphase 6 des § 15 HOAI erbracht, so daß der Beklagte, selbst wenn für ihn am 07.10.1993 erkennbar gewesen wäre; daß die Leistungen in dieser Leistungsphase - oder auch wegen der noch nicht vollständigen Leistungen zur Leistungsphase 5 - ohne einen Pflichtverstoß im Hinblick auf die Vermögensinteressen der Klägerin jedenfalls davon ausgehen durfte, daß die I GmbH die noch fehlenden Leistungen in dieser Phase in absehbarer Zeit nachliefern werde. Für ein solches Verhalten lagen dem Beklagten auch ausreichende Anhaltspunkte vor, da die I GmbH auch die zum Zeitpunkt der Rechnungslegung am 30.07.1993 fehlende Ausführungsplanung Bau und die Leistungsverzeichnisse Bau etc. bis zum 06.09.1993 nachgeliefert hatte.

Entsprechendes gilt auch für die von der I GmbH in den Leistungsphasen 5 und 6 des § 73 HOAI erbrachten Leistungen. Auch insoweit ist aus den bereits ausgeführten Gründen davon auszugehen, daß die I GmbH am 06.09.1993 die Ausführungsplanung Gebäudeheizung einschließlich Leistungsverzeichnis und die Ausführungsplanung Elektrotechnik einschließlich Leistungsverzeichnis an den Beklagten übergeben hat und auch insoweit ergibt sich aus den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen F, daß die I GmbH damit und mit den auch im Bereich der Wasserversorgungstechnik etc. zumindest zu 50 % im Bereich der zeichnerischen Darstellung erbrachten Leistungen wesentliche Teile der Leistungen in der Leistungsphase 5 und zumindest im Bereich der Elektrotechnik auch einen Teil der Leistungsphase 6 erbracht hatte, so daß der Beklagte damit rechnen durfte, daß sie auch die noch fehlenden Leistungen in dieser Leistungsphase in absehbarer Zeit nachliefern werde.

(4) Eine Pflichtverletzung des Beklagten liegt jedoch darin, daß er die Rechnung vom 30.07.1993 auch insoweit zur Zahlung freigab, wie damit durch die I GmbH auch über Leistungen der Leistungsphase 7 des § 15 HOAI und die Leistungsphase 7 des § 73 HOAI abgerechnet worden war.

Die Klägerin hat zur Überzeugung des Senats bewiesen, daß die I GmbH insoweit keinerlei Leistungen erbracht hat. Dies steht aufgrund der nachvollziehbaren und in sich widerspruchsfreien Ausführungen des Sachverständigen F in seinem Gutachten vom 31.08.2000 fest. Die Parteien haben gegen diese gutachterlichen Äußerungen auch keine Einwände erhoben. Dem Beklagten kann hinsichtlich der Zahlungen für die Leistungsphase 7 auch nicht zugute kommen, daß er insoweit ein kalkuliertes Risiko durch Vorleistung, im Vertrauen auf eine spätere Nachlieferung durch die I GmbH eingegangen wäre. Selbst wenn man zugunsten des Beklagten davon ausgeht, daß die 1 GmbH ihre in der Leistungsphase 5 des § 15 HOAI zu erbringenden Leistungen vollständig und die Leistungen in der Leistungsphase 6 des § 15 HOAI sowie die Leistungen in den Leistungsphasen 5 und 6 des § 73 HOAI bis zum 07.10.1993 jedenfalls in wesentlichen Teilen erbracht hatte oder der Beklagte insoweit aufgrund der bereits erbrachten Teilleistungen zumindest ausreichende Anhaltspunkte für die Annahme hatte, daß die I GmbH die insoweit noch fehlenden Leistungen jedenfalls in absehbarer Zeit nachliefern werde, so konnte er hinsichtlich der in der Leistungsphase 7 zu erbringenden Leistungen von einer solchen Annahme nicht ausgehen. Zum einen hatte der Beklagte insoweit keinerlei Anhaltspunkte, daß die I GmbH die Leistungen der Leistungsphase 7 überhaupt schon in Angriff genommen hatte; er mußte vielmehr, da die Leistungsphasen grundsätzlich aufeinander aufbauen, aufgrund der offensichtlich noch nicht vollständig erbrachten Leistungen der Leistungsphase 6 davon ausgehen; daß dies nicht der Fall war. Zum anderen hatte er selbst der I GmbH mit Schreiben vom 21.07.1993 mitgeteilt, daß der Auftrag nur noch bis zum Abschluß der Arbeiten zur Vorbereitung der Vergabe durchgeführt werden sollte. Zwar hatte der Beklagte in diesem Schreiben formuliert "nach Abschluß der Arbeiten Leistungsphase 7 - Vorbereitung der Vergabe" und unterlag insoweit möglicherweise dem Irrtum, daß die Vorbereitung der Vergabe in der Leistungsphase 7 der §§ 15 bzw. 73 HOAI erfolge. Als verantwortlich handelnder Geschäftsführer hätte der Beklagte jedoch seine entsprechende Auffassung vor der Veranlassung der Zahlung auf die Rechnung vom 30.07.1993 anhand der Regelungen der HOAI nochmals überprüfen und dabei erkennen müssen, daß in der Leistungsphase 7 sowohl nach § 15 HOAI als auch nach § 73 HOAI Leistungen der Mitwirkung bei der Vergabe zu erbringen sind.

d) Keine Pflichtverletzung kann dem Beklagten dagegen zur Last gelegt werden, soweit er die Zahlung auf die Rechnung der I GmbH vom 21.05.1993 in Höhe von 5.606,25 DM veranlaßt hat, mit der die I GmbH für die Tätigkeiten "Bestandsaufnahme, Aufstellen Raum- und Funktionsprogramm sowie die Durchführung der Voranfrage" ein Zeithonorar von 65 Stunden zu je 75,00 DM abgerechnet hat.

Zwar hat die Klägerin zutreffend darauf hingewiesen, daß gemäß § 5 Abs. 4 GmbHG für "Besondere Leistungen", die zu den Grundleistungen nach § 15 HOAI hinzutreten, eine schriftliche Vereinbarung erforderlich ist. Eine solche schriftliche Vereinbarung hat der Beklagte jedoch im Namen der Klägerin mit der I GmbH bereits auf deren Angebot vom 14.01.1993 getroffen.

Zwar hatte die I GmbH über die im Zusammenhang mit der Bauvoranfrage erbrachten Leistungen bereits am 12.02.1993 mit einem Betrag von 9.918,75 DM Rechnung gelegt und der Beklagte hatte diese Rechnung auch bereits beglichen. Die Zahlung auf diese Rechnungen hatte die I GmbH jedoch bereits bei ihrer Rechnung vom 13.04.1993 in Höhe von 73.881,25 DM berücksichtigt, d.h. in Abzug gebracht.

Hinsichtlich der Rechnung vom 21.05.1993 konnte der Beklagte deshalb - ohne gegen seine Sorgfaltspflichten gegenüber der Klägerin hinsichtlich der Prüfung der Verpflichtung zur Zahlung zu verstoßen - davon ausgehen, daß die I GmbH nunmehr entsprechend der Vereinbarung vom 14.01.1993/18.01.1993 eine Verrechnung mit den nach dem Vertrag vom 24.02./10.03.1993 in den Leistungsphasen 1 und 2 des § 15 HOAI zu erbringenden Leistungen vornahm. Dies gilt insbesondere, weil die I GmbH ihren Anspruch im Verhältnis zu dem mit der Rechnung vom 12.02.1993 geltend gemachten Anspruch hinsichtlich der gesondert zu berechnenden Stundenzahl von 115 Stunden auf 65 Stunden reduziert hatte. Auch die Höhe des berechneten Stundensatzes von 75,00 DM konnte der Beklagte aufgrund der Vereinbarung vom 14.01./18.01.1993 als gerechtfertigt betrachten, da dieser Stundensatz vereinbart worden war und im übrigen auch der untersten Grenze des gemäß § 6 HOAI für den Auftragnehmer anzusetzenden Stundensatzes entsprach.

Stellt die Rechnung vom 21.05.1993 jedoch lediglich eine Verrechnung der von der I GmbH auf der Grundlage der Vereinbarung vom 14.01.1993/18.01.1993 erbrachten Vorleistungen mit den nach dem Vertrag vom 24.02./10.03.1993 zu erbringenden Leistungen dar, so handelt es sich auch bei dieser Rechnung im Hinblick auf den Gesamtauftrag lediglich um eine Abschlagsrechnung mit der Folge, daß der Beklagte nicht verpflichtet war zu prüfen, ob die Berechnung der Leistungen als Besondere Leistungen im Sinne des § 15 HOAI und der abgerechnete Arbeitsaufwand nicht unwesentlich im Sinne des § 5 Abs. 4 S. 1 HOAI war. Auch eine im Sinne ihrer Vermögensinteressen verantwortlich handelnde natürliche Person würde diese Prüfung erst im Zusammenhang mit der Schlußrechnung vornehmen. Eine weitergehende Verantwortung trifft aber - wie bereits ausgeführt - auch den als Geschäftsführer am Maßstab der Pflichten eines Treuhänders zu messenden Beklagten nicht.

2. Soweit der Beklagte danach seine Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt hat, ist der Klägerin aufgrund dieser Pflichtverletzung auch ein Schaden entstanden. Es steht aufgrund des rechtskräftigen Versäumnisurteils des Landgerichts Berlin vom 08.05.1996 - Az.: 101 O 31/96 - fest, daß der Klägerin gegen die I GmbH aus dem Vertrag vom 24.02./10.03.1993 Rückforderungsansprüche im Umfang von 641.622,49 DM zustehen. Diese Rückforderungsansprüche kann die Klägerin gegenüber der I GmbH nicht durchsetzen, da die I GmbH inzwischen - unstreitig - vermögenslos ist, so daß die Klägerin in vollem Umfang von 641.622,49 DM einen Vermögensverlust erlitten hat. Dieser Vermögensverlust wäre im Umfang von 214.005,74 DM nicht eingetreten, wenn der Beklagten die Zahlungen auf die Abschlagsrechnungen vom 13.04.1993, vom 18.05.1993, vom 01.07.1993 fand vom 30.07.1993 für die Projektsteuerungsleistungen und vom 30.07.1993 für die Planungsleistungen gemäß §§ 15 und 73 HOAI nicht veranlaßt hätte. Der Vermögensverlust der Klägerin bezieht sich auch gerade auf die Zahlungen, derentwegen dem Beklagten eine Pflichtverletzung zur, Last gelegt werden kann. Ist nach dem Vortrag der Parteien hinsichtlich der objektiven Pflichtverletzung des Beklagten in Bezug auf die Bezahlung für Projektsteuerungsleistungen der I GmbH davon auszugehen, daß diese vergütungsfähige Leistungen nicht erbracht hat, so ist aus denselben Gründen auch davon auszugehen, daß die Klägerin insoweit einen Schaden erlitten hat, da sie keine Gegenleistung erhalten hat. Es ist auch von keiner der Parteien vorgetragen worden, daß die I GmbH nach der letzten auf Veranlassung des Beklagten erfolgten Zahlung Projektsteuerungsleistungen erbracht hat, die den zunächst bei der Klägerin eingetretenen Schaden kompensiert hätte. Auch soweit sich die Pflichtverletzung des Beklagten auf die Veranlassung von Zahlungen für die Planungsleistungen aufgrund er Rechnung vom 30.07.1993 bezieht, hat die Klägerin einen Schaden erlitten. Dies steht ebenfalls aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen F fest. Der Sachverständige hat überzeugend dargelegt, daß die I GmbH auch weder bis zum 07.10.1993 Leistungen für die Leistungsphasen 7 des § 15 HOAI sowie des § 73 HOAI erbracht hat, noch daß sie entsprechende Leistungen bis zur Einstellung ihrer Geschäftstätigkeit im Oktober 1994 nachgeliefert hat.

Der Höhe nach beläuft sich der Schaden der Klägerin deshalb auf 184.000,00 DM wegen der vom Beklagten veranlaßten Zahlungen für Projektierungsleistungen; diese Leistungen sind - unabhängig davon, daß der Beklagte tatsächlich Zahlungen in Höhe von 203.837,50 DM (brutto) veranlaßt hat - in der Berufungsinstanz nur im Umfang von 184.000,00 DM Gegenstand des Rechtsstreits, da das Landgericht den Beklagten wegen der Projektsteuerungsleistungen nur in diesem Umfang zum Schadensersatz verurteilt hat. Hinsichtlich der Planungsleistungen bezogen auf die Leistungsphasen 7 des §§ 15 HOAI und des § 73 HOAI beläuft sich der Schaden auf insgesamt 30.005,74 DM. Mit der Rechnung vom 30.07.1993 rechnete die I GmbH auf der Grundlage ihrer Honorarermittlung vom 30.07.1993 ab. Auf die Leistungsphase 7 des § 15 HOAI entfiel danach ein Betrag von 23.778,34 DM, da die I GmbH mit der Honorarrechnung vom 30.07.1993 für die Leistungsphasen 1 bis 7 einen Gesamtbetrag von 392.342,54 DM geltend machte und damit auf der Grundlage des ermittelten Honoraranspruches einschließlich 20 % Umbauzuschlag abrechnete. Auf die Leistungsphase 7 des § 73 HOAI entfiel ein Betrag von 6.227,40 DM.

3. Soweit der Beklagte seine Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt hat, hat er auch subjektiv schuldhaft, nämlich fahrlässig; gehandelt. Der Beklagte hätte nicht nur erkennen können, sondern auch (subjektiv) erkennen müssen, daß er die Abschlagsrechnungen der I GmbH bei Anwendung ausreichender Sorgfalt nur dann freigeben durfte, wenn die I GmbH entsprechende Leistungen nachgewiesen hatte, oder zumindest nur dann, wenn er, Anhaltspunkte dafür hatte, daß die I GmbH die noch fehlenden Leistungen in absehbarer Zeit nachliefern werde. Er hätte insbesondere hinsichtlich der Projektsteuerungsleistungen der I GmbH erkennen müssen, daß der Nachweis vergütungsfähiger Leistungen der I GmbH eine nähere Konkretisierung der verträglichen Vereinbarungen oder der erbrachten Leistungen erfordert hätte und die von der I GmbH insoweit zu erbringenden Leistungspflichten der I GmbH jedenfalls noch nicht am 30.07.1993 oder auch nur zum Zeitpunkt der Zahlung am 07.10.1993 vollständig erbracht worden sein konnten. Ebenso hätte der Beklagte erkennen müssen, daß ihm hinsichtlich der Zahlungen für die Bauplanungsarbeiten der I GmbH für die Leistungsphase 7 weder am 30.07.1993 noch zum Zeitpunkt der Zahlung am 07.10.1993 Leistungsnachweise der I GmbH vorlagen oder Anhaltspunkte dafür, daß die I GmbH diese Leistungen in absehbarer Zeit erbringen werde. Der Beklagte hat nicht vorgetragen, weshalb er zu diesen Erkenntnissen nicht in der Lage gewesen wäre. Der Beklagte kann sich insbesondere nicht mit Erfolg darauf berufen, daß er den Mitarbeiter L als Praktikanten eingestellt und diesen auch damit beauftragt habe, sämtliche Unterlagen und Rechnungen bezüglich der Gebäudes 20 zu prüfen und daß er Bedenken, die ihre im Hinblick auf die Tätigkeiten der I GmbH im Zusammenhang mit dem Gebäude 4/8 gekommen seien, zum Anlaß genommen habe, die Arbeiten der I GmbH durch die if GmbH gutachterlich prüfen zu lassen. Diese Maßnahmen hat der Beklagte - unstreitig - erst im November 1993 ergriffen ebenso wie er die I GmbH auch erst mit Schreiben vom 19.11.1993 auf Probleme in Bezug auf deren Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Gebäude 20 hingewiesen hat. Der Beklagte war aber bereits vor der Zahlung auf die jeweiligen Abschlagsrechnungen zu einer sorgfältigen Prüfung einer für die Klägerin bestehenden Zahlungsverpflichtung gegenüber der I GmbH verpflichtet. Im November 1993, also zu einem nach der Zahlung auf die Abschlagsrechnungen liegenden Zeitpunkt, war jedoch zumindest die in den Zahlungen ohne Gegenleistung liegende Vermögensgefährdung für die Klägerin bereits eingetreten, so daß die Maßnahmen des Beklagten allenfalls noch zur Abwendung eines wirklichen Schadenseintritts oder zu einer Schadensminderung hätten dienen können.

4. Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die Klägerin deshalb keine Ansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG geltend machen könne, weil ihm nur einfache Fahrlässigkeit zur Last gelegt werden könne und ihm insoweit, die für Arbeitnehmer geltenden Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs zugute kommen müßten. Die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs sind - unabhängig von der Ausgestaltung des jeweiligen Geschäftsführeranstellungsvertrages - aufgrund der aus der Organstellung folgenden erhöhten Verantwortung eines Geschäftsführers für die Vermögensinteressen der Gesellschaft auf den Geschäftsführer einer GmbH nicht anwendbar (so auch Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., § 43 Rn. 2, Scholz/Schneider, GmbHG, § 43 Rn. 182 f.; Baumbach/Hueck; GmbHG, 16. Aufl., § 43 Rn. 9).

5. Der Klägerin kann hinsichtlich des danach vom Beklagten schuldhaft verursachten Schadens auch kein Mitverschulden im Sinne des § 254 BGB angelastet werden. Zwar greifen auch insoweit - hier zugunsten des grundsätzlich darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten - die Grundsätze der sekundären Behauptungslast, da der Beklagte seit dem 01.04.1994 keine Erkenntnismöglichkeiten mehr hatte, ob und in welcher Weise die Klägerin Maßnahmen zu einer Minderung des Schadens ergreifen konnte und ergriffen hat, während es der Klägerin zumutbar ist, dazu vorzutragen. Unabhängig davon, ob der Vortrag der Klägerin insgesamt gesehen ausreichen würde, um zu belegen, daß sie von der I GmbH nach dem Ausscheiden des Beklagten keine Nachlieferung bis zu diesem Zeitpunkt nicht erbrachter oder mangelhafter Leistungen zu erlangen, ist zu berücksichtigen, daß ein Verstoß der Klägerin gegen die Schadensminderungspflicht hier nur im Hinblick auf diejenigen von der I GmbH nicht erbrachten Leistungen in Rede steht, derentwegen dem Beklagten eine Pflichtverletzung zur Last gelegt werden kann, also wegen der nicht erbrachten Projektsteuerungsleistungen und wegen der nicht erbrachten Leistungen zur Leistungsphase 7 der Objektplanung bzw. der Technischen Ausrüstung. Der Beklagte hatte die I GmbH jedoch bereits mit seinem Schreiben vom 21.07.1993 darauf hingewiesen, daß der Auftrag nur bis zum Abschluß der Arbeiten zur Vorbereitung der Vergabe durchgeführt werden sollte. Ist aber - mangels anderweitigen Sachvortrages der Parteien - davon auszugehen, daß sich die Gründe für diesen zumindest vorläufigen Stopp der Ausführung des Auftrages bezüglich des Gebäudes 20, die der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 18.03.1998 mit Unsicherheiten hinsichtlich der Finanzierung des Bauvorhabens angab, auch in der Zeit zwischen April und Oktober 1994 nicht geändert hatten, so bestand für die Klägerin keine Möglichkeit, von der I GmbH Projektsteuerungsleistungen oder in der Leistungsphase 7 bei der Mitwirkung an der Vergabe anfallende Leistungen einzufordern, da die Klägerin diese Leistungen weder in dieser Zeit noch zu einem späteren Zeitpunkt hätte verwenden können. Unabhängig davon, welche konkreten Projektsteuerungsleistungen die I GmbH hätte erbringen müssen, ist nicht vorstellbar, daß derartige Aufgaben in einem Zeitraum zwischen der Erstellung der Ausführungsplanung und dem Beginn der Ausschreibung zur Auftragsvergabe anfallen, wenn unsicher ist, ob ein Bauvorhaben tatsächlich durchgeführt wird. Dasselbe gilt jedoch auch, für die Leistungen der Leistungsphase 7 des § 15 HOAI bzw. des § 73 HOAI, da auch in dieser Leistungsphase, selbst die erste Kernleistung, nämlich die Zusammenstellung der Verdingungsunterlagen nur dann Sinn macht, wenn auf dieser Grundlage tatsächlich die entsprechenden Bauleistungen ausgeschrieben werden sollen.

Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht kann der Klägerin auch nicht insofern zur Last gelegt werden, als sie erst im Jahr 1996 gegenüber der I GmbH rechtliche Schritte eingeleitet habe. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat nicht ausreichend dargelegt, daß die Klägerin bei einer frühzeitigeren Klageerhebung noch die Möglichkeit gehabt hätte, ihre Ansprüche erfolgreich durchzusetzen. Der Beklagte hat insbesondere nicht bestritten, daß die I GmbH bereits im Oktober 1994 ihre Geschäfte eingestellt hat.

6. Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die Geltendmachung von Ansprüchen der Klägerin aus § 43 Abs. 2 GmbH ihm gegenüber ausgeschlossen sei, weil er von der Gesellschafterversammlung der Klägerin entlastet worden sei. Insoweit hat der Beklagte nicht hinreichend dargelegt, zu welchem Zeitpunkt ein derartiger Gesellschafterbeschluß gefaßt worden sein soll. Hier hätte es insbesondere deshalb einer näheren Darlegung durch den Beklagten bedurft, da der Umstand, daß die von der Klägerin unter dem 31.03.1994 ausgesprochene Kündigung unstreitig auch mit den hier streitgegenständlichen Pflichtverletzungen des Beklagten begründet worden ist, gegen eine Entlastung des Beklagten durch die Gesellschafterversammlung der Klägerin spricht.

Ebensowenig kann der Beklagte sich mit Erfolg darauf berufen, er sei auch hinsichtlich der Zahlungen an die I GmbH lediglich Weisungen der Gesellschafter gefolgt und deshalb gemäß § 37 Abs. 1 GmbHG entlastet. Auch insoweit fehlt es bereits an einer hinreichenden Darlegung des Beklagten, wann und auf welche Weise die Gesellschafterversammlung der Klägerin ihm entsprechende Weisungen zur Zahlung auf die Abschlagsrechnungen der I GmbH erteilt haben sollen. Allein aus dem Umstand, daß die Gesellschafterversammlung der Klägerin dem mit der I GmbH geschlossenen Vertrag und damit auch der Regelung zugestimmt haben, daß überhaupt Abschlagszahlungen erbracht werden sollten kann eine solche Weisung noch nicht hergeleitet werden, zumal die Pflichtverletzung des Beklagten gerade darin liegt, daß er die vertragliche Regelung zur Zahlung von Abschlägen in Abhängigkeit vom Eintritt eines entsprechenden Erfolges nicht hinreichend beachtet hat.

7. Schließlich ist der Anspruch der Klägerin auch nicht aufgrund der hilfsweise vom Beklagten erklärten Aufrechnung mit Gegenansprüchen in der Klageforderung entsprechender Höhe erloschen.

Dem Beklagten steht kein aufrechenbarer Gegenanspruch gegen die Klägerin aufgrund einer positiven Vertragsverletzung der von der Klägerin im Geschäftsführeranstellungsvertrag übernommenen Verpflichtung zum Abschluß einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung für den Beklagten zu. Die Klägerin hat - was vom Beklagten nicht bestritten worden ist - vorgetragen, daß es in der Zeit vom 01.11.1992 bis zum 31.03.1994 in der Bundesrepubilk Deutschland überhaupt noch keine Möglichkeit zum Abschluß einer Vermögensschadenshaftpflichtversicherung für Geschäftsführer einer GmbH gab. Die Möglichkeit einer Direktversicherung dieses Risikos besteht vielmehr erst seit dem 01.07.1994 (Thümmel u.a., DB 1995, 1013 ff.).

Der Zinsanspruch der Klägerin ist aus § 291 BGB gerechtfertigt.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 92, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Die Beschwer wird gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festgesetzt.

Ende der Entscheidung